박문각 법무사 서울법학원

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제목 : 답변입니다.
번호 : 9412 ｜ 작성자 : *김후 ｜ 조회 : 417 ｜ 작성일 : 2021/04/12 18:42:55**

=====================[답변]========================== 안녕하십니까? 김지후입니다. --------------------------------------------------------------- 1. 강제집행은 소송절차의 형태로서 행하여지는 법적 절차이다. 라고 하는데 강제집행은 집행절차가 아닌지요? 보전소송에서 가압류 등을 하고 본안소송에서 집행권원을 얻어서 강제집행에서 압류하고 현급화하는데 본안소송이 소송절차이고 강제집행은 집행절차라고 이해했는데 갑자기 강제집행이 소송절차라고 하니 헷갈립니다. ==== 1. 답변입니다. 본안소송이 소송절차이고 강제집행은 집행절차로 올바르게 이해하고 있 집행절차는 2편 강제집행 3편 담보권실행등경매 4편 보전집행을 포함하는 강제집행보다는 넓은 의미인데, 결국 강제집행도 집행절차 중의 하나가 되는 겁니다. 본안소송은 소송절차라 부르고 민사소송법의 규율을, 강제집행은 집행절차의 하나로써 민사집행법이 적용됩니다. 소송절차인지 집행절차인지 여부를 나누는 실익은 민사집행법 1편 총칙(법 15조 즉시항고, 법 16조 집행이의신청 등)의 적용 여부를 판단하기 위한 것입니다. 특히 4편 보전처분에서, 본안소송에 대응하는 보전처분발령절차(가압류·가처분 결정절차)는 소송절차이므로 가압류·가처분 신청을 기각·각하한 결정에 대하여는 민사소송법상의 즉시항고 규정이 적용되고, 강제집행에 대응하는 보전집행(취소)절차는 집행절차이므로 가압류해방공탁으로 인한 집행취소결정에 대하여는 민사집행법 상의 즉시항고 법 15조가 적용되게 됩니다. . -------------------------------------------------------------------------- 2. 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 당연무효라고 할지라도 그러한 사유는 형식적 하자이긴 하지만 집행증서의 기재 자체에 의하여 용이하게 조사판단할 수 없는 것이므로 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있을 뿐이고, 이를 집행권원으로 한 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 항고사유가 될 수 없다. 무효인 집행증서에 의한 경매절차는 무효이고 따라서 매수인은 소유권을 취득하지 못한다. 에서 적법한 항고사유가 될 수 없다라는 뜻이 무엇인지요? ==== 2. 답변입니다. 원칙적으로 채권 압류 및 추심명령에 대하여는 개시(발령) 전의 형식적 요건의 하자가 있으면 즉시항고로 다툴 수 있으며, 즉시항고절차는 간이·신속하게 진행됩니다. 집행권원이 형식적으로 무효인 경우 강제집행 요건의 흠이 되어 즉시항고사유가 되는게 원칙인데, 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 당연무효라고 할지라도 그러한 사유는 형식적 하자이긴 하지만 집행증서의 기재 자체에 의하여 용이하게 조사판단할 수 없는 것이므로 ‘간이·신속하게 처리하지 말고’ 청구이의의 소에서 ‘더 엄격하고 신중하게’ 조사판단하라는 것이죠. -------------------------------------------------------------------------- 3. 침해방지조치를 신청할 수 있는 이해관계인은 압류채권자 단, 배당요구종기 이후의 압류채권자는 제외된다고 하는데 침해방지조치신청은 경매개시결정 후부터 매각허가결정시까지 신청할 수 있으므로 가능해야 하는 것이 아닌지요? 왜 제외된다고 하였는지 궁금합니다. ==== 3. 답변입니다. 침해행위방지조치는 부동산 가격이 하락하여 충분한 배당을 받지 못하는 압류채권자를 보호하기 위함인데, 배당요구종기 이후의 압류채권자는 배당받을 채권자가 아니므로 신청권자에서 제외한 것입니다. ------------------------------------------------- 4. 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 하고 담보권을 승계한 경우에는 승계를 증명하는 서류를 내야 한다. 그런데 임의경매에는 승계집행문제도가 없으므로 임의경매절차가 개시된 후 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에는 그 사실이 법원에 신고되기 전이라도 대위변제자가 경매신청인의 지위를 승계하므로 종전의 경매신청인이 한 취하는 효력이 없다. 어디서는 담보권을 승계하는 경우에는 승계를 증명하라고 그러고 어디서는 임의경매에는 승계집행문 제도가 없다고 그러고... 이 둘의 차이점이 무엇인가요? ==== 4. 답변입니다. 저당권설정등기된 경우에는 담보권 증명서를 내야하는데 민법 186조에 의하여 저당권자 앞으로 저당권설정등기된 등기사항증명서가 담보권 증명서에 해당합니다. 담보권 승계란 저당권 이전을 말하는 것입니다. 따라서 저당권의 이전의 경우에는 담보권의 승계증명서를 내야 합니다. 피담보채권 양도의 경우 저당권은 민법 186조에 의하여 저당권이전등기를 하여야 그 효력이 생기므로 양수인 앞으로 저당권이전등기 완료된 등기사항증명서가 담보권 승계증명서에 해당하고, 피담보채권 전액 대위 변제의 경우 저당권 이전은 민법 187조에 의하여 등기를 요하지 아니하므로 대위변제자 앞으로 저당권이전등기 갖출 필요 없이 대위변제증명서가 담보권 승계증명서에 해당하는 것입니다. ------------------------------------------------------------------- 5. 저당권이 설정된 부동산이 양도되었을 경우 양수인인 제3자에게 부과되는 국세의 법정기일이 저당권설정 전이라면 저당권의 피담보채권은 위 국세채권에 대하여 우선권이 없다. 법정기일과 등기일을 기준으로 하여 판단하는 것이 아닌지요? 이 경우 왜 우선권이 없는지 궁금합니다. ==== 5. 답변입니다. 질문의 서술 자체가 잘못되어 있습니다. 이 경우 저당권이 우선합니다. ≪대판 1972.1.31. 71다2266≫ 저당권이 설정된 부동산이 양도되었을 경우 양수인인 제3자에게 부과된 조세는 그 법정기일이 저당권의 설정 전이라고 하더라도 저당권에 대하여는 우선권이 없다. 저당권 설정자와 납세의무자가 동일한 경우에 조세의 법정기일과 저당권 설정등기일 선후에 따라 우열이 정하여 진다는 것입니다. 이는 국세징수법을 저당권설정 당시의 저당권자와 설정자의 관계를 기본으로하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 취지의 규정이라 해석하기 때문입니다. 따라서 저당권 설정자와 조세 부담자가 다른 경우에는 국세징수법이 적용되지 않아 조세는 그 법정기일이 저당권의 설정등기일보다 빠르다고 하여도 저당권이 우선하게 됩니다. ------------------------------------------------------------------- 6. 근로기준법상 우선변제청구권이 있는 임금채권자가 경매개시결정등기 전에 이미 가압류를 마친 경우에는 배당표확정 전까지 그 가압류청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있다. 이미 가압류를 마친 경우 채권신고를 해야 하고 채권신고는 배당요구 종기까지 해야 하는데 이 경우 배당표 확정전까지 입증하라는 것은 무슨 뜻인가요? ==== 6. 답변입니다. 경매개시결정등기 전에 이미 가압류를 마친 경우에는 당연히 배당받을 채권자이므로 배당요구종기까지 채권신고를 하지 않더라도 집행기록에 나와있는 청구금액으로 당연히 배당받습니다. 채권신고를 한 경우에는 채권신고 한 금액이 배당받을 최대 한도가 되는 것이고, ‘배당표 작성 시’까지 채권 확장이 가능합니다. (채권불신고를 하더라도 사실상 불이익은 없는 것이고, 오히려 채권신고를 한 채권자만 피곤하게 됩니다) 근로기준법상 우선변제청구권이 있는 임금채권자가 경매개시결정등기 전에 이미 가압류를 마친 경우에는 배당표확정 전까지 그 가압류청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있다. 여기서 ‘배당표 확정’전까지 입증하라는 것은 가압류의 피보전권리가 임금채권임을 입증하면 가압류채권자로서 당연 배당을 해주고, 배당순위는 임금채권자로서 우선 배당을 해주겠다는 것이죠. ---------------------------------------------- 7. 2019년 법무사 기출문제에서 갑의 전세권은 전유부분에 관하여만 설정받았으므로 갑이 배당요구 종기 내에 배당요구를 하더라도 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서는 후순위 근저당권자에 우선할 수 없다.라는 지문이 틀렸는데요, 전유부분에 대한 전세권자는 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전세권의 효력은 대지사용권에도 미치므로 대지사용권의 매각대금으로부터도 배당을 받을 수 있는데, 그렇다면 전세권설정등기는 건물부분만 관한 것이라는 취지의 부기등기를 한 경우와 그렇지 않은 경우의 차이점이없을 것 같은데..... 건물부분만 관한 것이라는 취지의 부기등기를 하는 이유가 무엇인가요? ==== 7. 답변입니다. 이는 민사집행법 관련 문제가 아니라 부동산등기법 관련된 내용입니다. 전세권의 경우 건물부분에만 관한 것이라는 취지의 부기등기를 하는 이유는 용익물권인 지상권 지역권 전세권의 경우 부동산 일부에는 설정할 수 있지만, 부동산 공유지분에는 설정할 수 없기 때문입니다. 따라서 집합건물에서 전세권 설정등기를 하는 경우 토지의 공유지분인 대지권을 제외하고 전유부분인 건물부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기를 하는 것입니다. 다만 등기는 이같이 되더라도 전유부분에 대한 전세권자는 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전세권의 효력은 대지사용권에도 미치므로 대지사용권의 매각대금으로부터도 배당을 받을 수 있게 됩니다. ----------------------------------------------------- 8. 매각허가결정 이후에 집행정지결정정본이 제출되더라도 즉시항고가 없으면 매각허가결정은 항고기간의 도과로그대로 확정된다고 하는데 집행정지결정정본이 제출되면 항고기간 진행도 멈춰야 하는 것이 아닌지요? ==== 8. 답변입니다. 집행정지결정정본이 제출되더라도 즉시항고의 효과가 생기는 것도 아니고 항고기간 진행도 멈추는 게 아니므로 매각허가결정은 항고기간의 도과로 그대로 확정되나, 다만 집행정지서류가 제출되었으므로 법 49조에 의하여 이후의 집행정지하여야 하므로 이후의 후속절차인 대금납부절차를 진행할 수 없게 됩니다. ----------------------------------------------------------------------- 9. 이중경매에서 선행사건이 취하취소되어 후행사건으로 진행하게 되는 경우, 우행사건이 배당요구종기 이후에 신청된 것이라면 새로이 배당요구의 종기를 정하여 공고하고 고지 및 최고의 절차를 취하여야 한다. 다만 이미 배당요구나 채권신고를 한 사람에 대하여는 배당요구종기의 고지 및 채권신고의 최고를 하지 아니한다. 위 조문의 의미는선행 경매절차에서 배당요구를 한 채권자에 대하여는 다시 배당요구를 하지 않아도 후행 경매절차에서 배당요구를한 것으로 취급하겠다는 의미일 뿐이고, 선행경매절차에서 한 배당요구의 효력에 대상 부동산에 대한 처분금지효 등 압류의 일반적인 효력이 포함된다는 뜻은 아니다. 압류의 일반적인 효력이 포함된다는 뜻은 아니다라는 말이 무슨 말인지요? ==== 9. 답변입니다. 처분금지효가 없다는 것입니다. 강제경매개시결정 등기 뒤에 저당권 설정된 경우 압류의 처분금지효 때문에 압류채권자와 저당권자는 평등배당을 받게되는데, 배당요구의 경우 이런 처분금지효를 저당권자에게 주장할 수 없게 된다는 것입니다. 아주 쉽게 결론만 애기한다면 선행 강제경매개시결정등기(갑) - 배당요구채권자(을) - 저당권(병) - 후행 강제경매개시결정등기(정) 인 경우, ‘갑=을=병’ 3자간에 모두 평등하며, ‘갑=을=정’ 3자간에도 모두 평등합니다. ‘병정’ 이 된다는 것까진 알고 있어야 다음 설명이 이해가 될 겁니다. 선행 압류(갑)가 있으므로 배당요구채권자(을)은 배당요구한 때에 압류의 효력을 함께 누리게 되므로 ‘을=병’이 되는 것입니다. 그런데 선행 강제경매개시결정등기(갑) - 배당요구채권자(을) - 저당권(병) - 후행 강제경매개시결정등기(정) ==== 뒤에 선행이 취하되어 선행 강제경매개시결정등기가 말소되면 ==== 배당요구채권자(을) - 저당권(병) - 후행 강제경매개시결정등기(정) 3자가 남게되는데, 이 때 배당요구로는 압류의 처분제한효가 없고 후행 압류(정)가 된 때에 압류의 효력을 함께 누리게 되므로 3자간의 배당순위는 ‘저당권(병) (배당요구채권자(을) = 후행 강제경매개시결정등기(정))’ 가 되는 것입니다. -------------------------------------------------------------- 10. 부동산경매절차에서 경매개시결정에 대한 이의신청과 관련하여 이의신청은 민사집행신청이 아니므로 법 제4조가 적용되지 않는다고 하는데, 이의신청이 왜 민사집행신청이 아닌가요? ==== 10. 답변입니다. 제2편 강제집행과 제3편 담보권 실행 등을 위한 경매를 민사집행이라 합니다(법 제1조). ------------------------------------------------------------- 11. 매매나 신탁해지 등의 사유로 소유권이전등기를 명한 확정판결의 변론 종결 후에 목적물을 매수하여 소유권이전등기를 경료한 제3자는 승계인에 해당하지 않는다. 에서 신탁해지의 경우에는 채권적 청구권이 아닌 물권적 청구권이므로 변종 후 제3자는 승계인에 해당하지 않는지요? ==== 10. 답변입니다. 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권입니다. 소유권에 기한 반환청구권(토지·건물 명도청구 등), 방해제거청구권(소유권이전등기 말소등기청구 등), 방해예방청구권이 물권적 청구권에 해당합니다(민법 제213조, 제214조). --------------------------------------------------- 질문의 전체적인 윤곽을 보니 공부한 구력이 짧은 분이네요,. 어려운 부분이 많을 것입니다. 혹시 이해 안되는 부분 있으면 언제든지 다시 질문하세요. 그럼 열공하세요. 김지후 드림. 꾸벅

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