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제목 : 답글입니다.
번호 : 0 | 작성자 : 이*영 | 조회 : 33601 | 작성일 : 2018/03/12 16:46:34
교수님, 최근판례 변경에 따른 배임죄미수 여부에 대하여 문의합니다. 종전 판례에 따르면 대표이사가 대표권 남용으로서 개인 채무 차용증을 회사 명의 차용증으로 법인 인감을 날인하는 경우, 또한 개인 채무를 담보하기 회사 명의 부동산에 근저당권 설정을 하는 경우 상대방이 그 대표권 남용 사실을 알았거나 알수 있었을경우 회사에 대하여 무효인 행위로서 손해나 실해발생 위험이 없어 무죄라 했는데, 지금의 판례 의하면   
   
배임죄의 타인의 사무를 처리하는 자로서 배임의 실행의 착수는 있으므로 배임죄의 미수로 되는 것이    
맞는건가요? 기존 기출문제에 확신이 안쓰네요~;;시험이 다음달이라 마음이 급해지네요. 주관식 강의 유용하라게 잘 보고 있습니다.   
고견 부탁드립니다.^^  
=====================[답변]==========================  
안녕하세요.   
대판 2017.7.20. 2014도1104 전원합의체 판결문 중에  
아래 [1]에 해당하는 내용이 나왔을 때 배임죄의 미수 아니냐는 질문이신 것 같습니다.  
판결문에서 볼 수 있듯이 미수범으로 보시는 것이 맞습니다.  
그럼 열심히 공부하시기 바랍니다.  
  
[1] 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다. 그리고 상대방이 대표권남용 사실을 알지 못하였다는 등의 사정이 있어 그 의무부담행위가 회사에 대하여 유효한 경우에는 회사의 채무가 발생하고 회사는 그 채무를 이행할 의무를 부담하므로, 이러한 채무의 발생은 그 자체로 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이라고 할 것이어서 그 채무가 현실적으로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다.  
[2] 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음 발행을 한 행위가 배임죄에 해당하는지도 원칙적으로 위에서 살펴본 의무부담행위와 마찬가지로 보아야 한다. 다만 약속어음 발행의 경우 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. 그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다.  
  
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