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  • 질문
  • 마지막날 수업진도 관련질문들입니다~
  • 2024-02-19
총 4가지 질문이 있습니다 교수님. 
1. p859 
[5)가. 가처분등기는 법원의 ‘촉탁‘에 따라 말소하는것이 원칙이다. ] 와 [같은페이지 (2)의 94조의 2번. ‘직권’으로 그 당해 가처분등기도 말소하여야 한다. ]가 잘 합쳐지지 않습니다. 가처분등기는 법원의 촉탁에 의해 들어왔으므로 나갈때도 촉탁으로 나간다는 것과, 가처분등기에 기한 소이등을 할경우에는 순위소급효가 없으므로, 침해등기를 말소할경우 동시에 목적을 이미 달성한 가처분등기를 지우는 것은 이해가 갑니다. 그런데 그 두개가 연결이 어떻게 되는 건지 모르겠습니다. 
 
2. p871 (다)  
소비대차계약에 기해서 가압류등기를 하는건데도 가압류는 등기원인이 아닌건가요?? 교수님께서 ’소비대차계약 체결한것만으로는 등기와 아무런 관련이 없다‘고 해주셨는데. 가압류결정 이 있으면 가압류등기의 촉탁이 이루어지는데 왜 가압류(가압류결정?)이 등기원인이 아닌지 아직 이해가 안갑니다. 
 
3. p877 나. 
두번째줄에서 가등기에 의한 본등기 수용이라고 되어 있는데요~ 가등기에 의한 본등기, 수용 인데 혹시 ‘ , ‘ 가 빠져있는 것은 아니지요?? 가등기에 의한 본등기 수용이라는 말은 낯설어서 여쭤봅니다. 
 
4. p 882 91조 와 p888에서 그리고 교수님이 판서에서 설명해주신 저당권 뒤에 지상권이 오면 선순위저당권 소멸시 뒤에 있는 지상권도 따라서 말소한다고 해주셨는데..아무리 생각해봐도 뒤에 있는 소유권, 용익권,청구권가등기 등이 왜 말소하는지 모르겠습니다ㅜ 
 
 
질문이 많죠ㅎㅎ  
교수님 그동안 1순환강의 너무 감사했습니다. 덕분에 어렵고 막막할뻔했던 과목이 8과목중 가장 재밌는 과목이 되었어요ㅜㅜ 진짜 감사해요. 앞으로도 잘부탁드립니다. 

  • 답변
  • 김기찬 교수
  • 2024-02-21
 
 
안녕하세요. 김기찬 법무사입니다. 
 
문의하신 내용은 가처분등기 등에 대한 내용입니다. 
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[답변] 
 
1. 양자를 구별하셔야 됩니다. 
 
① 전자는 가처분의 목적인 피보전권리를 실현시키지 않은 상태에서 당사자들의 의사에 기하여 가처분을 실효시켜 말소하는 경우이며, 
② 후자는 가처분의 목적인 피보전권리를 실현하여 목적을 달성하였기에 가처분등기는 당연히 실효되어 등기관이 직권으로 말소하는 것입니다. 
 
2. ’소비대차계약‘과 ’근저당권설정계약‘을 구별하셔야 합니다. 아래의 내용을 참조하시기 바랍니다. 
 
① 등기원인이 발생한 후에 등기권리자 또는 등기의무자에 대하여 상속이나 그 밖의 포괄승계가 있는 경우에는 상속인이나 그 밖의 포괄승계인이 상대방과 공동으로 등기를 신청할 수 있다(법 제27조).  
①-1 예컨대, 피상속인이 생전에 자기 소유 부동산을 매도하고 매매대금을 모두 지급받기 전에 사망한 경우, 상속인은 당해 부동산에 관하여 상속등기를 거칠 필요없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 피상속인으로부터 바로 매수인 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있다(선례 6-216). 
 
② 등기원인이 발생한 후에 포괄승계가 발생하여야 하므로 피상속인과의 법률행위가 있은 후에 사망한 경우에는 법 제27조에 해당하나, 상속인과 법률행위가 있는 경우에는 포괄승계가 먼저 이루어 진후 법률행위가 있는 것이므로 법 제27조에 해당하지 않는다. 따라서 상속등기를 먼저 거친 후 법률행위에 따른 등기를 신청하여야 한다.  
②-1 예컨대, 피상속인 사망 후 피상속인 명의로 등기되어 있는 부동산을 그의 상속인으로부터 매수하였다면 먼저 상속인 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 매수인 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있다(선례 1-311). 
 
③ 이러한 법리는 가처분에도 마찬가지로 적용된다. 
③-2 판례에 따르면, 피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결). 
③-2. 예규도 마찬가지이다. 가처분권리자가 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위하여 상속인들을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 집행법원이 이를 인용하고, 피상속인 소유 명의의 부동산에 관하여 상속관계를 표시하여(등기의무자를 ‘망 000의 상속인 000’ 등으로 표시함) 가처분기입등기를 촉탁한 경우에는 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다(등기예규 제881호). 
 
④ 그러나, 가압류는 소비대차 등에 기하여 금전의 지급을 청구하기 위한 집행보전절차인바. 근저당권설정계약서를 작성한 것이 아닌 단순히 소비대차계약의 체결을 한 것만으로는 등기원인이 발생하였다고 볼 수 없고 따라서 법 27조가 적용된다고 볼 수 없으므로 가압류등기를 하기전에 먼저 상속등기를 거쳐야 한다. 
④-1 예규도 마찬가지이다. 상속등기를 하지 아니한 부동산에 대하여 가압류결정이 있을 때 가압류채권자는 그 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 함으로써 등기의무자의 표시가 등기기록과 부합하도록 하여야 한다(예규 1432). 
 
3. 질문주신 내용이 맞습니다. ‘ , ‘ 이 빠져있습니다. 개정판 작업시 반영하도록 하겠습니다. 
 
4. 말소기준권리(민사집행법 제91조) 
 
경매절차에서 최고가 매수인은 매각대금을 완납하게 되면 등기 없이도 부동산의 소유권을 취득하게 됩니다(민법 제187조, 민사집행법 제135조). 
낙찰자의 입장에서는 제한물권 등이 없는 완전한 소유권을 원할 것이고, 이를 고려하여 입찰여부를 결정하게 될 것입니다. 
그런데, 근저당권등기나 가압류등기, 압류등기 등 제한물권 또는 처분제한의 등기가 있고 이러한 등기를 그대로 인수하여 낙찰받게 된다면 아무도 입찰을 하지 않는 결과가 초래하게 될 것입니다. 
이러한 사유로 법원은 일정한 권리의 등기시점을 기준으로 이후에 있는 권리에 관한 등기는 소멸되는 것으로 정하여 말소촉탁을 하게됩니다. 
 
즉, 일부 권리는 소멸하여 말소촉탁등기의 대상이 되며 일부 권리는 소멸하지 않고 인수되어 말소촉탁등기의 대상이 되지 않습니다(민사집행법 제91조).  
이렇게 경매절차에서 권리가 소멸되지 않고 인수되는지 또는 소멸되는지를 구별하는 기준이 바로 말소기준권리가 됩니다. 
 
말소기준권리는 ① (근)저당권, ② (가)압류, ③ 경매개시결정등기, ④ 담보가등기, ⑤ 배당요구한 전세권설정등기가 이에 해당하며 구체적인 사안마다 별도로 판단하여야 합니다. 
이에 대한 세부적인 내용은 민사집행법 과목 중 ’인수주의와 소멸주의‘부분을 수강하시어 관련 내용을 정리하시기 바랍니다. 
 
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부동산등기법 과목에 많은 관심을 주어 감사합니다. 
수험생분의 합격의 그날까지 최선을 다하겠습니다.  
감사합니다!^^